Doing Business in Spain III: ¿Constituir una sociedad o adquirir una preconstituida?

Hacer negocios en España a través de un vehículo societario es posible de dos formas: mediante la constitución de una nueva sociedad (de forma que se adapte a las necesidades específicas del negocio) o por la adquisición de una sociedad preconstituida (una opción que puede resultar más costosa, pero que permite una puesta en marcha más rápida).

A continuación, explicaremos con más detalle cuáles son los pasos que se deben seguir en función de la opción que se elija.

  1. Constitución de una sociedad

Estos pasos sirven tanto si se quiere constituir una Sociedad de Responsabilidad Limitada (SL) como una Sociedad Anónima (SA).

Antes del acto de constitución:

En primer lugar, para que un abogado pueda representarnos en el acto de constitución de la sociedad, es necesario que se haya otorgado previamente poder de representación. Este trámite se puede hacer ante notario (en cuyo caso se necesitará que sea apostillado de conformidad con el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 Suprimiendo la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros) o ante el cónsul español que corresponda. Dependiendo del idioma en que el poder sea otorgado se podrá requerir traducción al español.

En cuanto a la denominación de la sociedad, el Registro Mercantil Central deberá expedir certificación negativa de la denominación, confirmando que el nombre elegido está disponible.

Asimismo, tanto los accionistas como los administradores de la sociedad no residentes en España deben obtener un número de identificación de extranjero («NIE») o fiscal («NIF») en función de si son persona física o jurídica, respectivamente. El NIE no otorga el derecho de residencia en España y no implica ninguna residencia fiscal.

Toda sociedad requiere un capital mínimo, en el caso de una SL es de 3000€ y de una SA es de 60.000€. Respecto de las aportaciones del capital para la constitución, las cantidades en efectivo podrán ser depositadas o transferidas a una cuenta bancaria abierta en España. La cantidad necesaria varía entre una SL y una SA. El nombre de dicha cuenta bancaria se conformará por la denominación social seguido de la coletilla “en formación”. Aquí se encuentran varias diferencias entre la SA y SL:

  • En el acto de constitución de este tipo de sociedades debe aportarse un certificado del banco que acredite la aportación, aunque también es posible (pero menos frecuente) que la aportación sea entregada al notario en ese mismo acto de constitución.
  • No es necesario acreditar las aportaciones realizadas cuando, en el acto de constitución, los socios declaran que responden solidariamente de dichas aportaciones frente a la sociedad y a los acreedores.

El acto de constitución de la sociedad

El acto de constitución se lleva a cabo a través del otorgamiento de la escritura pública de constitución de la sociedad y que deben celebrar los socios fundadores ante la presencia de un notario español.

La escritura de constitución de la sociedad debe contener unas menciones mínimas obligatorias:

  • Estatutos de la sociedad. Regulan la vida interna de la nueva sociedad, y en ellos debe incluirse la denominación social, el objeto, la oficina del Registro Mercantil en la que se han depositado los documentos, el capital social y su composición, la composición del órgano de administración, etc.
  • Registro de las aportaciones realizadas, tanto en efectivo como en especie.
  • La designación de los administradores (un administrador único, varios administradores solidarios o mancomunados, o un consejo de administración)
  • La declaración de inversión extranjera

Por otro lado, hay que presentar la escritura pública de constitución en el Registro Mercantil para inscribir la sociedad. No se adquirirá la personalidad jurídica hasta que se haya registrado exitosamente, pero sí puede operar libremente desde la fecha en que se otorgó la escritura de constitución.

Lo cierto es que, en los últimos años, se ha intentado simplificar y agilizar el procedimiento de constitución de sociedades. Así, a modo de ejemplo, hoy en día es posible incluso crear una SL por medios electrónicos (gracias al tan conocido “documento único electrónico”).

Una opción recomendada a la hora de constituir una sociedad es redactar un Pacto de Socios. Se trata de un acuerdo privado entre los fundadores que regula: las mayorías necesarias para la adopción de ciertos acuerdos, compromisos de permanencia y cláusulas de no competencia, confidencialidad y transmisión de acciones, entre otras muchas opciones.

Hay que tener en cuenta que, dado que en España se aplica la normativa europea de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, desde la entrada en vigor de dicha regulación se obliga a los socios fundadores a identificar a los “titulares reales”, aquellas personas físicas que en último término poseen o controlan, tanto directa como indirectamente, un porcentaje superior al 25 % del capital social o de los derechos de voto de una sociedad. En el caso de los administradores personas jurídicas, se considera como tal a su representante persona física.

Después del acto de constitución

En cuanto al aspecto fiscal, es obligatorio registrar la sociedad ante Hacienda al efecto y obtener un NIF provisional, que servirá hasta que la sociedad se haya inscrito en el Registro Mercantil.

España tiene un régimen tributario favorable para las inversiones extranjeras en el que, por ejemplo, se dan: la exención de dividendos y plusvalías para extranjeros; beneficios para la investigación y desarrollo; acuerdos de doble imposición con numerosos países y en particular casi todos los países de Sudamérica.

  1. Adquisición de una sociedad preconstituida

Las sociedades preconstituidas (la mayoría de ellas bajo la forma de SL) ya están inscritas en el Registro Mercantil y tienen un NIF asignado. No obstante, ello no exime a los compradores de otorgar poderes de representación en favor de un abogado ni de que los futuros administradores tengan que obtener un NIE o NIF para ellos mismos.

Para llevar a cabo la compraventa, el comprador y el vendedor deben comparecer ante un notario español y formalizar la venta mediante escritura pública. Con anterioridad a este momento, se debe haber depositado la cantidad correspondiente por la compra en una cuenta bancaria designada al efecto.

Por otro lado, en el caso de las sociedades conformadas por un único socio (como ocurre en la mayoría de los supuestos), hay que comunicar no sólo el cambio en la titularidad, sino también el cambio en el número de socios que la conforman (la sociedad pierde su estatus de “unipersonal”) si es que se van a incorporar más de un socio tras la adquisición.

Otros de los cambios que deben producirse tras la adquisición es el nombramiento de los administradores y la modificación de los estatutos sociales, para poder acomodarse así a sus necesidades específicas (por ejemplo, un cambio de fecha de cierre del ejercicio, el órgano de administración, domicilio social, etc.). En caso de que se quiera modificar la denominación social, se necesitará certificado del Registro Mercantil Central. Todos estos cambios deben ser formalizados mediante escritura pública e inscritos en el Registro Mercantil.

En el aspecto fiscal, es relevante tener en cuenta que los no residentes que no cuentan con establecimiento permanente en España deberán tributar en el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes en cuanto a las rentas y rendimientos de capital que hayan obtenido en nuestro país.

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