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compensacion daños caso Petersen vs Argentina

Caso de éxito: Validado el esquema de compensación propuesto en el caso Petersen vs. República de Argentina

11 de septiembre de 2023 sin comentarios en Derecho de empresa, El Despacho, Notas de Prensa, Reestructuraciones e insolvencias

Nuevo fallo histórico a favor de las empresas Petersen, cuyo administrador concursal e impulsor de la demanda es Armando Betancor, Of Counsel de Kepler-Karst. La jueza federal del Distrito Sur de Nueva York, Loretta Preska, condena a Argentina a indemnizar a las dos sociedades españolas que quebraron tras la expropiación de YPF efectuada en 2012.

La jueza ha validado el esquema de compensación propuesto por los demandantes y, a falta de que los expertos de las partes presenten su cálculo final de daños, se estima que los daños totales, sumando los intereses hasta la fecha, podrían alcanzar un total de aproximadamente 14.300 millones.

El fallo llega seis meses después de la misma jueza afirmara que hubo incumplimiento contractual por parte del Estado Soberano al expropiar las acciones de Repsol en la petrolera YPF.

Además, la jueza Preska se hizo eco de la situación de las compañías y del acuerdo de financiación de litigios al que llegó la administración concursal en representación de las compañías con el fondo de litigios Burford, después de varias interpelaciones y objeciones de Argentina sobre el mismo.

Nuestros equipos de Situaciones Especiales y Reestructuraciones e Insolvencias han recibido con orgullo la noticia. El equipo de trabajo en Kepler-Karst involucrado en este asunto ha sido: Armando Betancor, Of Counsel de Kepler-Karst, Rodrigo Olivares-Caminal, Of Counsel de Kepler-Karst y experto en reestructuraciones, los socios Luis Barber, Eduardo Frutos y Davinia Sánchez, y el consultor Guido Demarco.

Financiación de Litigios

El fallo menciona el acuerdo de financiación de litigios al que llegó la administración concursal en representación de las compañías con el fondo de litigios Burford, después de varias interpelaciones y objeciones de Argentina sobre el mismo.

Así la jueza destacó que “El Tribunal también rechaza el esfuerzo de la República por incluir a Burford Capital en estos procedimientos. Este sigue siendo un caso presentado por los demandantes contra un acusado por su conducta indebida hacia ellos, y la pregunta relevante es lo que la República debe a los demandantes para compensarlos por la pérdida del uso de su dinero, no lo que los demandantes han hecho o harán con lo que se les debe. La República no debe más ni menos debido a la participación de Burford Capital. Además, la República empleó considerables recursos disponibles como estado soberano para intentar obtener lo que debía haber pagado y desde entonces no escatimó gastos en su defensa. Si a los demandantes tuvieron que ceder una parte sustancial de su posible recuperación para asegurar la financiación necesaria para presentar sus reclamaciones, en el caso de Petersen debido a que se vio forzada a la bancarrota, y litigar sus reclamaciones hasta su conclusión contra un poderoso acusado soberano que se ha comportado de esta manera, esto es aún más motivo para otorgar a los demandantes la totalidad de los daños que les corresponden.»

Como ya comentara Armando en marzo, cuando la jueza Preska falló a favor de las empresas Petersen en la demanda por incumplimiento contractual contra la República Argentina por la expropiación de las acciones de Repsol en la petrolera YPF, en el juicio que se venía llevando a cabo de Nueva York, este ha sido un largo y duro proceso: “Fue una ardua tarea durante muchos años, teniendo dos frentes abiertos. Desde el comienzo hemos formado un equipo de trabajo interdisciplinario y sofisticado que nos ha permitido llegar hasta aquí”, ha dicho Betancor.

Gracias a su diligente actuación y a la innovadora estrategia propuesta por Armando Betancor, las compañías concursadas pudieron llevar adelante esta demanda contra Argentina en Nueva York pese a su situación de insolvencia. La clave ha sido un acuerdo de financiación de litigios que permitió a las concursadas hacer frente a los costes de litigar en allí durante casi 10 años.

En este sentido, Betancor comentó: «Hemos estado a la vanguardia desde el comienzo, con el acuerdo de financiación de litigios que nos permitió sufragar los costes del litigio, y llegar hasta aquí. Estamos ante un fallo histórico que tendrá repercusiones internacionales».

Historia del caso

El viernes 31 de marzo, tras casi 10 años de conflicto judicial, la jueza Loretta Preska, del distrito Sur de Nueva York, falló a favor de las compañías Petersen tras entender que Argentina incumplió el estatuto de YPF al haber tomado el control del 51 % de las acciones de la empresa sin haber lanzado una oferta pública de adquisición (OPA) por las acciones de los restantes accionistas, tal como se desprende de los artículos 7 y 28 del estatuto de YPF.

Por este motivo, la jueza determinó a través de un fallo fulminante que Argentina debe indemnizar a las compañías Petersen por los daños ocasionados resultantes del incumplimiento contractual. El fallo que nos concierne ahora valida el esquema de compensación fijado por los demandantes, que calcula una indemnización de 16.000 millones de dólares (unos 14.940 millones de euros). Para determinarla, la jueza ha debido determinar la fecha exacta en la que Argentina tomó control de las acciones de YPF.

Además, en marzo, la jueza también resolvió que YPF no incumplió el estatuto, ya que este no le imponía a la compañía la obligación de realizar acciones para frenar a la República Argentina.

La resolución de este viernes no es firme y Argentina ya ha anunciado que la va a recurrir.

Armando Betancor, junto con su equipo de trabajo del despacho Kepler-Karst, ha impulsado y administrado el proceso judicial desde España en coordinación con tres bufetes americanos y cuatro españoles que representan a las compañías y a las diferentes partes involucradas en los tribunales tanto estadounidenses como locales.

Experto en reestructuración sobre el caso Celsa

Rodrigo Olivares-Caminal sobre la homologación del plan de reestructuración de Celsa

5 de septiembre de 2023 sin comentarios en Opinion, Reestructuraciones e insolvencias

Nuestro socio y experto en reestructuraciones, Rodrigo Olivares-Caminal, comenta en El Confidencial la reciente homologación del plan de reestructuración de los acreedores en el caso de la empresa Celsa.

Para Rodrigo, esta sentencia, firme y en la que no cabe recurso ante la Audiencia Provincial, “es una traslación al régimen español de la Directiva, pero también de las prácticas anglosajonas (Reino Unido, Estados Unidos, Singapur, etc.) que van en pos de una resolución expedita”.

Se trata de la primera reestructuración impuesta por los acreedores a la deudora y a sus accionistas, no teniendo que requerir del consentimiento de la parte deudora, y exponiendo el rol preponderante que ostentan los acreedores.

No te pierdas el artículo completo haciendo click aquí.

Sobre Rodrigo Olivares-Caminal

Catedrático de Derecho Bancario y Financiero de la Universidad Queen Mary de Londres y consultor internacional para varias instituciones multilaterales en Washington D.C., Europa, Bancos Centrales y Estados Soberanos.

Rodrigo Olivares apoya el área de Derecho Financiero, y aporta su alto expertise técnico asesorando a acreedores y ofreciendo su visión internacional al área de Reestructuración e Insolvencias del despacho.

Es experto senior en Insolvencia para el Banco Mundial, experto en resolución bancaria para el Parlamento Europeo, consultor de instituciones multilaterales y ha actuado como experto en deuda soberana para la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD).

Con más de 20 años de experiencia, y actuando desde Londres y Madrid, ha desarrollado proyectos en los cinco continentes, entre los que destaca la evaluación de la efectividad de las leyes de insolvencia de las 38 economías donde el Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo opera. En la actualidad, coordina y representa el comité de acreedores de Cuba y a un grupo de acreedores de Venezuela en Europa.

Doing Business in Spain IV: Inversiones extranjeras en empresas españolas

1 de septiembre de 2023 sin comentarios en Derecho de empresa, Societario

Hoy entra en vigor el Real Decreto 571/2023, de 4 de julio de 2023, sobre inversiones extranjeras en España, que desarrolla el régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.

¿Qué novedades trae la nueva regulación de inversiones extranjeras? Te detallamos las principales novedades:

Por medio del Real Decreto 571/2023, de 4 de julio de 2023, sobre inversiones exteriores («RD de Inversiones Exteriores”) (publicado en el BOE de 5 de julio de 2023), se aprueba el desarrollo reglamentario de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y que viene a derogar el Real Decreto 664/1999.

El nuevo Real Decreto entra hoy en vigor, 1 de septiembre de 2023, si bien, aquellos procedimientos iniciados con anterioridad a la fecha se seguirán rigiendo por lo dispuesto en el Real Decreto 664/1999, de 23 de abril de 1999, de Inversiones Exteriores.

Con este desarrollo reglamentario se busca aportar mayor seguridad jurídica al ayudar a definir los sectores estratégicos o las inversiones sujetas a control por perfil del inversor y reduce a la mitad el tiempo de duración de los expedientes de autorización.

Los principales cambios que introduce el RD de Inversiones Exteriores se centran en los mecanismos de control de inversiones extranjeras directas, para los cuales se requiere de autorización administrativa de carácter general (previstas en el art. 7 bis de la Ley 19/2003) o específica cuando se trata de actividades directamente relacionadas con la defensa nacional, o las inversiones en actividades relacionadas con armas, cartuchería, pirotecnia y explosivos.

¿Qué se considera inversión extranjera directa?

Las inversiones por las cuales el inversor extranjero pase a tener una participación igual o superior al 10% del capital social de una sociedad española, las inversiones en las que el inversor extranjero adquiera el control de una sociedad española o de parte de ella, y las operaciones que tengan por objeto una empresa cotizada en España o una no cotizada cuyo valor sea de más de 500 millones. Este último supuesto solo afecta a los europeos no españoles y hasta el 31 de diciembre de 2024.

Se consideran inversores extranjeros: (1) los inversores de países no miembros de la Unión Europea o de la Asociación Europea de Libre Comercio y (2) los inversores no-españoles de países que sí son miembros.

PRINCIPALES MODIFICACIONES DE CARÁCTER PROCEDIMENTAL

1.1 El plazo para resolver

El plazo máximo para resolver solicitudes de autorización y notificarlas al interesado se reduce de seis meses a tres meses.

En caso de no obtener respuesta transcurrido ese plazo, el silencio tendrá carácter negativo, se entenderá desestimada. Si bien es cierto que las autoridades pueden requerir información adicional que suspenda el cómputo de este plazo para resolver y notificar.

1.2. Procedimiento de consulta voluntaria (art. 9)

Se ha establecido formalmente un sistema de consulta voluntaria que hasta ahora había existido de forma práctica, sin una cobertura legal expresa ni un plazo definido para su resolución. Este sistema se aplica a todos los mecanismos de control. En la práctica, se recurre a la consulta previa en los supuestos en los que existen motivos jurídicos suficientes para argumentar la no sujeción de la operación a autorización previa, pero por prudencia, el inversor requiere una confirmación formal.

En caso de que el interesado no reciba respuesta dentro de ese plazo, o si la consulta es resuelta indicando que la autorización es necesaria, se le permitirá presentar una solicitud de autorización.

1.3. Procedimiento simplificado

Se elimina la posibilidad de recurrir al procedimiento simplificado de 30 días hábiles del mecanismo de control recogido en el artículo 7 bis de la Ley 19/2003 para aquellas operaciones que tuviesen un importe igual o inferior a 5.000.000€. A partir del 1 de septiembre de 2023, todas las solicitudes dispondrán de un plazo de 3 meses para su resolución. Corresponderá a la persona titular de la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones resolver sobre las operaciones cuyo importe sea igual o inferior a 5.000.000€, y al Consejo de Ministros en el resto de los casos.

MECANISMO DE CONTROL DEL ARTÍCULO 7 BIS

2.1. Alcance de los sectores sujetos al Mecanismo de Control

Es necesaria autorización previa del Consejo de Ministros para completar las inversiones extranjeras directas sujetas al mecanismo de control del artículo 7 bis, si bien corresponderá a la persona titular de la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones resolver sobre aquellas operaciones cuyo importe sea inferior a 5.000.000€.

Son inversiones extranjeras directas: (i) las inversiones como consecuencia de las cuales el inversor extranjero pase a tener una participación igual o superior al 10 % del capital social de una sociedad española; (ii) la operación societaria, acto o negocio jurídico como consecuencia de la cual el inversor extranjero adquiera el control de una sociedad española o de la totalidad o de una parte de ella de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 7.2 de la Ley de Defensa de la Competencia; y (iii) adicionalmente, y solamente en caso de que el inversor sea un europeo No-español y hasta el 31 de diciembre de 2024, operaciones que tengan por objeto una empresa cotizada en España, o si se realiza sobre una no cotizada, aquellas cuyo valor supere los 500 millones de euros.

2.2. Operaciones no sujetas al Mecanismo de Control del artículo 7 bis

La norma incorpora la interpretación de determinadas situaciones en las cuales no aplica el mecanismo de control del artículo 7 bis. Estas circunstancias incluyen:

Reestructuraciones internas dentro de un grupo de empresas.
Incrementos de participación por parte de inversores que ya poseen al menos un 10% de la sociedad española, siempre que estos incrementos no conlleven cambios en el control de la empresa. Es decir, si la operación no resulta en un cambio de una situación de no control a control conjunto o exclusivo, o de control conjunto a control exclusivo.
Operaciones que tengan una repercusión nula o insignificante en los bienes jurídicos protegidos.
Operaciones realizadas por vehículos a través de los cuales se invierten fondos públicos, siempre que se demuestre que su política de inversión es independiente y sin influencia política de un tercer Estado.

2.3. Inversiones extranjeras sujetas al Mecanismo de Control

Por su objeto, las inversiones extranjeras directas en los siguientes sectores están sujetas al mecanismo de control del artículo 7 bis:

Infraestructuras críticas, ya sean físicas o virtuales, incluidas ahora de forma expresa las infraestructuras de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera, y las instalaciones sensibles, así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de dichas infraestructuras, entendiendo por tales las contempladas en la Ley 8/2011.
Tecnologías críticas y de doble uso, incluidas las telecomunicaciones, la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, las tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, las nanotecnologías y biotecnologías.
Tecnologías clave para el liderazgo y la capacitación industrial, incluidos los materiales avanzados y nanotecnología, fotónica, microelectrónica y nanoelectrónica, tecnologías de las ciencias de la vida, sistemas de fabricación avanzados y transformación, inteligencia artificial, seguridad digital y conectividad.
Tecnologías desarrolladas al amparo de programas y proyectos de particular interés para España, que comprenden las que implican una cantidad o un porcentaje sustancial de financiación con cargo al presupuesto de la Unión Europea o de España.
Suministro de insumos fundamentales, en particular (a) los provistos por compañías que desarrollan y modifican software empleado en la operación de infraestructuras críticas en el sector energético, de aguas, de las telecomunicaciones, financiero y asegurador, sanitario, del transporte y en el ámbito de la seguridad alimentarias; así como (b) otros insumos indispensables y no sustituibles para garantizar la integridad, seguridad o continuidad de actividades que afecten a los sectores anteriores, entre otros.
Sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales o con capacidad de control de dicha información, que incluyen el acceso a datos específicos sobre infraestructuras críticas, a bases de datos relacionadas con prestación de servicios esenciales o que no sean de acceso público, y las actividades sometidas obligatoriamente a una evaluación de impacto sobre los datos personales.
Medios de comunicación, sin perjuicio de que los servicios de comunicación audiovisual, en los términos definidos en la Ley General de Comunicación Audiovisual, se regirán por lo dispuesto en dicha Ley.
Otros sectores cuya liberalización a la inversión extranjera directa suspenda el Gobierno, cuando puedan afectar a la seguridad pública, orden público y salud pública (actualmente ninguno).

Por el sujeto que las realiza, las inversiones extranjeras directas de los inversores No-europeos detallados a continuación están también sujetas al mecanismo de control del artículo 7 bis, con independencia del sector en que invierta:

Si el inversor extranjero está controlado directa o indirectamente por el Gobierno, incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas, de un tercer país.
Si el inversor extranjero ha realizado inversiones o ha participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro, y especialmente en los sectores sujetos al mecanismo de control indicados anteriormente.
Si existe un riesgo grave de que el inversor extranjero ejerza actividades delictivas o ilegales que afecten a la seguridad pública, orden o salud públicos en España.

2.4. Exenciones

La norma establece un nuevo sistema de exenciones para el mecanismo de control, que ahora pasan a estar sujetas al sector de la empresa en que se invierta.

En el sector energético, están exentas las inversiones en empresas que no ejerzan actividades reguladas, que no se conviertan en operadores dominantes tras la operación, que la cuota de potencia instalada por tecnología resultante en manos del inversor sea inferior al 5%, o que su número de clientes (en caso de comercializadoras) sea inferior a 20.000; quedan exentos inmuebles que no estén afectos a ninguna infraestructura crítica; las inversiones en sociedades cuya cifra de negocio sea inferior a 5.000.000€., excepto las empresas con tecnologías de particular interés para España, determinados operadores de comunicaciones electrónicas y actividades de investigación sobre materias primas estratégicas; y las inversiones transitorias.

2.5. Consecuencias del no sometimiento al Mecanismo de Control

Las inversiones extranjeras directas sometidas al mecanismo de control, llevadas a cabo sin la previa autorización requerida, carecerán de validez y efectos jurídicos hasta que se realice su legalización. Esto implica que el inversor extranjero no podrá ejercer los derechos económicos y políticos en la sociedad española objeto de inversión hasta que obtenga la autorización correspondiente.

Adicionalmente, se aplicará una multa simultánea, cuyo monto podrá alcanzar hasta el valor total de la operación.

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Doing Business in Spain III: ¿Constituir una sociedad o adquirir una preconstituida?

4 de agosto de 2023 sin comentarios en Derecho de empresa, Societario

Hacer negocios en España a través de un vehículo societario es posible de dos formas: mediante la constitución de una nueva sociedad (de forma que se adapte a las necesidades específicas del negocio) o por la adquisición de una sociedad preconstituida (una opción que puede resultar más costosa, pero que permite una puesta en marcha más rápida).

A continuación, explicaremos con más detalle cuáles son los pasos que se deben seguir en función de la opción que se elija.

Constitución de una sociedad

Estos pasos sirven tanto si se quiere constituir una Sociedad de Responsabilidad Limitada (SL) como una Sociedad Anónima (SA).

Antes del acto de constitución:

En primer lugar, para que un abogado pueda representarnos en el acto de constitución de la sociedad, es necesario que se haya otorgado previamente poder de representación. Este trámite se puede hacer ante notario (en cuyo caso se necesitará que sea apostillado de conformidad con el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 Suprimiendo la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros) o ante el cónsul español que corresponda. Dependiendo del idioma en que el poder sea otorgado se podrá requerir traducción al español.

En cuanto a la denominación de la sociedad, el Registro Mercantil Central deberá expedir certificación negativa de la denominación, confirmando que el nombre elegido está disponible.

Asimismo, tanto los accionistas como los administradores de la sociedad no residentes en España deben obtener un número de identificación de extranjero («NIE») o fiscal («NIF») en función de si son persona física o jurídica, respectivamente. El NIE no otorga el derecho de residencia en España y no implica ninguna residencia fiscal.

Toda sociedad requiere un capital mínimo, en el caso de una SL es de 3000€ y de una SA es de 60.000€. Respecto de las aportaciones del capital para la constitución, las cantidades en efectivo podrán ser depositadas o transferidas a una cuenta bancaria abierta en España. La cantidad necesaria varía entre una SL y una SA. El nombre de dicha cuenta bancaria se conformará por la denominación social seguido de la coletilla “en formación”. Aquí se encuentran varias diferencias entre la SA y SL:

En el acto de constitución de este tipo de sociedades debe aportarse un certificado del banco que acredite la aportación, aunque también es posible (pero menos frecuente) que la aportación sea entregada al notario en ese mismo acto de constitución.
No es necesario acreditar las aportaciones realizadas cuando, en el acto de constitución, los socios declaran que responden solidariamente de dichas aportaciones frente a la sociedad y a los acreedores.

El acto de constitución de la sociedad

El acto de constitución se lleva a cabo a través del otorgamiento de la escritura pública de constitución de la sociedad y que deben celebrar los socios fundadores ante la presencia de un notario español.

La escritura de constitución de la sociedad debe contener unas menciones mínimas obligatorias:

Estatutos de la sociedad. Regulan la vida interna de la nueva sociedad, y en ellos debe incluirse la denominación social, el objeto, la oficina del Registro Mercantil en la que se han depositado los documentos, el capital social y su composición, la composición del órgano de administración, etc.
Registro de las aportaciones realizadas, tanto en efectivo como en especie.
La designación de los administradores (un administrador único, varios administradores solidarios o mancomunados, o un consejo de administración)
La declaración de inversión extranjera

Por otro lado, hay que presentar la escritura pública de constitución en el Registro Mercantil para inscribir la sociedad. No se adquirirá la personalidad jurídica hasta que se haya registrado exitosamente, pero sí puede operar libremente desde la fecha en que se otorgó la escritura de constitución.

Lo cierto es que, en los últimos años, se ha intentado simplificar y agilizar el procedimiento de constitución de sociedades. Así, a modo de ejemplo, hoy en día es posible incluso crear una SL por medios electrónicos (gracias al tan conocido “documento único electrónico”).

Una opción recomendada a la hora de constituir una sociedad es redactar un Pacto de Socios. Se trata de un acuerdo privado entre los fundadores que regula: las mayorías necesarias para la adopción de ciertos acuerdos, compromisos de permanencia y cláusulas de no competencia, confidencialidad y transmisión de acciones, entre otras muchas opciones.

Hay que tener en cuenta que, dado que en España se aplica la normativa europea de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, desde la entrada en vigor de dicha regulación se obliga a los socios fundadores a identificar a los “titulares reales”, aquellas personas físicas que en último término poseen o controlan, tanto directa como indirectamente, un porcentaje superior al 25 % del capital social o de los derechos de voto de una sociedad. En el caso de los administradores personas jurídicas, se considera como tal a su representante persona física.

Después del acto de constitución

En cuanto al aspecto fiscal, es obligatorio registrar la sociedad ante Hacienda al efecto y obtener un NIF provisional, que servirá hasta que la sociedad se haya inscrito en el Registro Mercantil.

España tiene un régimen tributario favorable para las inversiones extranjeras en el que, por ejemplo, se dan: la exención de dividendos y plusvalías para extranjeros; beneficios para la investigación y desarrollo; acuerdos de doble imposición con numerosos países y en particular casi todos los países de Sudamérica.

Adquisición de una sociedad preconstituida

Las sociedades preconstituidas (la mayoría de ellas bajo la forma de SL) ya están inscritas en el Registro Mercantil y tienen un NIF asignado. No obstante, ello no exime a los compradores de otorgar poderes de representación en favor de un abogado ni de que los futuros administradores tengan que obtener un NIE o NIF para ellos mismos.

Para llevar a cabo la compraventa, el comprador y el vendedor deben comparecer ante un notario español y formalizar la venta mediante escritura pública. Con anterioridad a este momento, se debe haber depositado la cantidad correspondiente por la compra en una cuenta bancaria designada al efecto.

Por otro lado, en el caso de las sociedades conformadas por un único socio (como ocurre en la mayoría de los supuestos), hay que comunicar no sólo el cambio en la titularidad, sino también el cambio en el número de socios que la conforman (la sociedad pierde su estatus de “unipersonal”) si es que se van a incorporar más de un socio tras la adquisición.

Otros de los cambios que deben producirse tras la adquisición es el nombramiento de los administradores y la modificación de los estatutos sociales, para poder acomodarse así a sus necesidades específicas (por ejemplo, un cambio de fecha de cierre del ejercicio, el órgano de administración, domicilio social, etc.). En caso de que se quiera modificar la denominación social, se necesitará certificado del Registro Mercantil Central. Todos estos cambios deben ser formalizados mediante escritura pública e inscritos en el Registro Mercantil.

En el aspecto fiscal, es relevante tener en cuenta que los no residentes que no cuentan con establecimiento permanente en España deberán tributar en el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes en cuanto a las rentas y rendimientos de capital que hayan obtenido en nuestro país.

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Otras formas de entrar en el mercado español

Doing Business in Spain II: Oficinas de representación, sucursales, UTE, EIG, Joint Ventures y Cuentas en Participación

4 de agosto de 2023 sin comentarios en El Despacho, Societario

Oficina de representación, Sucursal, Joint Venture, Unión Temporal de Empresas (UTE), Agrupación de Interés Económico (EIG) o cuentas en participación son algunas otras formas –además de la constitución de una sociedad, como explicamos en el post anterior– de entrar en el mercado español y hacer negocios.

Te las explicamos todas a continuación:

Oficinas de representación

Definición: Ante la ausencia de una regulación específica para esta figura, los Convenios de Doble Imposición suscritos por el Estado Español con terceros Estados presentan definiciones de qué es una oficina de representación. Así, una oficina de representación es un lugar fijo de negocios, establecido por una empresa no residente, que desarrolla funciones meramente publicitarias e informativas sobre cuestiones comerciales, financieras y económicas (actividades auxiliares o preparatorias).

Requisitos: La apertura de una oficina de representación en España requiere, en primer lugar, del otorgamiento de una escritura pública u otro documento que se otorgue ante un Notario extranjero, que se legalice con la Apostilla de la Haya u otro sistema y, en segundo lugar, del nombramiento del representante fiscal.

Ventajas: La forma de establecimiento en España brinda la oportunidad de acceder a una amplia variedad de información que sirve como base para tomar decisiones de inversión, sin la necesidad de realizar trámites legales complicados. Esto la convierte en el medio ideal para llevar a cabo actividades de sondeo de mercado, estudiar la competencia en el sector donde se planea invertir, realizar proyecciones financieras y estimar los beneficios derivados de dicha inversión, así como para negociar la adquisición de empresas a través de la compra de acciones o activos y pasivos.

Las oficinas de representación no tienen identidad jurídica propia.

Sucursal

Definición: Según el Reglamento del Registro Mercantil, una sucursal es todo aquel establecimiento secundario dotado de representación permanente y cierta autonomía, a través del cual se desarrollan, total o parcialmente, las actividades de la sociedad.

La diferencia con las oficinas de representación es que estas últimas solo ejercen en España tareas supletorias o auxiliares, en ningún caso actividades económicas, como sí pueden hacer las sucursales que operan como una extensión de la misma compañía (y responden con el mismo patrimonio).

Requisitos: Aunque no es necesario disponer de un mínimo de capital social para su constitución, la matriz tiene la obligación de asignar una cantidad monetaria mínima a la sucursal, por ello es necesario tener una cuenta bancaria en España y obtener un NIF (número de identificación fiscal). Su constitución debe inscribirse y recogerse en escritura pública ante notario y, aunque su denominación puede ser igual que la de la sociedad matriz, es necesario añadir alguna mención que la individualice e identifique (por ejemplo, el nombre de la matriz seguido de las palabras “… Sucursal España”). Los documentos serán depositados en el registro mercantil y se solicitará a la Agencia Tributaria un NIF.

Ventajas: Al igual que una oficina de representación, una sucursal no tiene identidad jurídica propia, sino que es un establecimiento secundario que opera como representante de una empresa matriz. Es decir, será la empresa matriz la que será responsable de sus obligaciones y deudas. Las sucursales pueden desarrollar la actividad de la matriz de forma parcial o total.

Otras alternativas

Otra opción de inversión es asociarse a través de alguna figura jurídica con una empresa ya establecida y en funcionamiento en España. La legislación española contempla las siguientes alternativas de asociación conjunta:

Unión Temporal de Empresas (Temporary joint ventures)

Definición: El artículo 7 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, define a la unión temporal de empresas (UTE) como un sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro, tanto dentro como fuera de España. Las UTEs carecen de personalidad jurídica, ya que estas actúan a través de representante y su legitimidad en el tráfico jurídico y económico viene reconocida a través de la capacidad de obrar de las personas, tanto físicas como jurídicas que la integran.

Requisitos: La UTE se constituye por medio de un contrato entre dos o más empresas y este deberá ser elevado a escritura pública.

Ventajas: La UTE quedará sometida a estatutos específicos otorgados por medio del contrato constitutivo, tendrá un gerente único y un fondo operativo común, siendo esta la vía a través de la cual se conseguirá una mayor especialización, mayor capacidad de financiamiento o mayor rapidez de ejecución.

Joint Ventures

Definición: Una Joint Venture es una asociación estratégica entre dos o más empresas, de carácter temporal, manteniendo su individualidad e independencia jurídica, pero actuando unidas bajo unas mismas normas. En este tipo de colaboración empresarial el riesgo, gastos, beneficios, personal y responsabilidades se reparten igual entre las empresas asociadas. La Joint Venture no tiene personalidad jurídica propia.

Requisitos: A diferencia de la UTE, para la cual es necesario formalización ante notario y escritura pública, para crear una Joint Venture simplemente hay que firmar un contrato que especifique derechos, obligaciones, aportaciones iniciales y objetivos para los que se crea, y debe ser firmado por empresas preexistentes. Se pueden establecer Joint Ventures de alianzas estratégicas (no es necesario aporte económico), Joint Ventures de co-inversión (hay aporte económico o bienes), Joint Venture contractual (las partes implicadas realizan una actividad en común).

Ventajas: Las sociedades participantes siguen operando sus negocios de manera independiente y de forma paralela. Por otro lado, los riesgos, costes y beneficios se reparten entre las partes implicadas, por lo que es una forma de reducir costes al, por ejemplo, decidir penetrar en nuevos mercados.

Agrupación de Interés Económico (AIE) (Economic interest Groupings – EIG)

Definición y ventajas: Las agrupaciones de interés económico (AIE) están reglamentadas en España, por la ley de agrupaciones de interés económico 12/1991 de 29 de abril. Las AIE tienen como objetivo facilitar y fomentar, a través de la unión de recursos, las actividades económicas de los miembros que la componen. La actividad de una AIE tendrá que estar relacionada con la actividad económica de sus miembros, que responderán solidariamente, aunque de forma subsidiaria, ante la AIE.

Requisitos: La AIE se constituye mediante escritura pública y ante notario. Una vez otorgada dicha escritura, se solicita la exención del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y de Actos jurídicos Documentados (en virtud del artículo 25 de la ley 12/1991), y de la obtención de su número de identificación fiscal, debe inscribirse en el Registro Mercantil donde radique su domicilio social.

Debemos tener en cuenta asimismo que La AIE no debe tener ánimo de lucro para sí misma y, por ello, su razón de ser se limitará a ser una actividad económica auxiliar a la que desarrollen sus socios. En este sentido, tendrá una serie de limitaciones ya que la AIE no podrá ser parte del accionariado de sociedades que sean miembros suyos ni controlar –directa o indirectamente- las actividades de estas. Por otra parte, una AIE tampoco podrá pertenecer a otra AIE ni podrá realizar préstamos a directivos- o allegados- de una sociedad miembro si dicho préstamo está sujeto, legalmente, a algún tipo de restricción o control. Por último, tampoco está permitida la transferencia de bienes entre una AIE y sus directivos –o allegados de estos-.

Cuentas en participación (Joint accounts agreements)

Definición: El contrato de cuentas en participación podría definirse como una forma de cooperación mercantil por la que una persona física o jurídica (partícipe no gestor) aporta bienes, derechos o capital con el fin de participar en el negocio o empresa de otro (partícipe gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso que se obtenga.

Requisitos: Las cuentas en participación no están sujetas a ningún requisito formal en tanto a su formación (pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, sin ser necesaria escritura pública o registro alguno). El contrato de cuentas en participación no crea ninguna persona jurídica nueva. Es similar a un préstamo, en el que el prestamista asume el riesgo del negocio, a cambio de una parte de los beneficios. Esto es una ventaja frente a otras formas de colaboración puesto que la dota de mucha más flexibilidad y menos rigidez.

Ventajas: este mecanismo ha recuperado el protagonismo de la mano de la inversión extranjera en España al permitir mantener oculta la participación de una o varias personas en una actividad ajena, facilitar la participación en los beneficios que se obtengan y no requerir ninguna formalidad especial, por tratarse de un contrato consensual (que se encuentra sujeto al artículo 240 del Código de Comercio). Con todo, esta opción es interesante para canalizar la entrada de fondos en las sociedades, ya que el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de España (órgano regulador y supervisor en materia contable), por norma general, entiende que toda entrega a los socios tiene la consideración económica de un reparto de beneficios, salvo en este caso, lo que permite que el inversor pueda diferir la tributación.

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Principales tipos de sociedades en España

Doing Business in Spain I: constituir una sociedad

4 de agosto de 2023 sin comentarios en Derecho de empresa, Societario

Si tenemos en mente emprender un nuevo proyecto en España necesitaremos, generalmente, constituir una sociedad. En este artículo os aportamos una visión rápida de los dos principales tipos de sociedades que se constituyen en España y sus características: La Sociedad Limitada (“SL”) y la Sociedad Anónima (“SA”).

Las SA y las SL son los dos tipos de sociedades más comunes en España. De hecho, el 97 % de las sociedades constituidas en los últimos años en España responden a la forma de la SL.

Tanto las SL como las SA tienen personalidad jurídica independiente y distinta de la de sus accionistas o socios, que, además, tienen una responsabilidad limitada ya que no responden por las deudas que pueda contraer la sociedad. Su régimen jurídico se encuentra regulado principalmente en la Ley de Sociedades de Capital.

Elegir el tipo social adecuado depende fundamentalmente de varios factores, a destacar:

El volumen del negocio,
el cumplimiento de determinados requisitos,
las reglas de transmisión de las acciones/participaciones
si se prefiere optar por un sistema más flexible (SL) o más rígido (SA).

Como ya avanzábamos, la gran mayoría de las empresas (y especialmente las pequeñas y medianas) suele adoptar la forma de SL debido a la mayor versatilidad de sus características. Estas son las principales diferencias entre SA y SL.

El capital mínimo exigido varía enormemente, puesto que se exige solamente 3.000€ para constituir una SL frente a los 60.000€ necesarios para constituir una SA. Las aportaciones pueden realizarse en efectivo o en especie, en cuyo caso se deberá realizar una valoración por experto designado por el Registro Mercantil.
En cuanto al desembolso del capital inicial, mientras que en las SA se permite que únicamente esté desembolsada una cantidad equivalente al 25%, en las SL debe estar íntegramente desembolsado en el momento de constitución de la sociedad.
El capital social de una SL se divide en participaciones sociales, mientras que el de las SA se compone de acciones.
La transmisión de las participaciones sociales en la SL puede verse sometida a mayores restricciones, en oposición a la libertad existente en las SA.
Las SL permiten una mayor flexibilidad respecto de la estructura y organización de la sociedad, mientras que en una SA hay ciertos parámetros preestablecidos por la Ley de Sociedades de Capital.

Para constituir una SA o una SL, se debe consultar a un abogado y una vez que se hayan acordado los parámetros esenciales de constitución se debe acudir a un notario y hacerlo mediante escritura pública, la cual deberá luego inscribirse en el Registro Mercantil. Incluirá: los estatutos, las aportaciones hechas por los fundadores y el certificado de denominación de la sociedad.

También, antes de decidir la constitución de la sociedad, ya sea esta una SL o una SA, es necesario que se realice una búsqueda en el Registro Mercantil sobre el nombre de la sociedad para verificar que el mismo se encuentre disponible. El Registro Mercantil Central deberá expedir certificación negativa de la denominación, confirmando que el nombre elegido está disponible.

Por otro lado, las grandes empresas multinacionales suelen preferir la forma de la SA por tener un régimen de transmisión más abierto. En particular esta forma societaria es imperativa cuando se trata de sociedades cuyas acciones coticen en mercados regulados o para las entidades de crédito, por ejemplo. No obstante, debemos tener en cuenta que el marco jurídico que regula este tipo de sociedades y las obligaciones que deben cumplirse no hacen atractiva esta forma societaria para pequeños emprendedores.

En cuanto al órgano de administración de las sociedades, tanto en las SL como en las SA el órgano de administración puede estar formado por una única persona (administrador único), varias personas que actúan mancomunada o solidariamente, o bien por un consejo de administración (órgano colegiado). Si se elige este último supuesto, para las SA el mínimo es tres miembros en el Consejo y no existe máximo; en el caso de las SL, el mínimo es igualmente de tres miembros si bien el máximo número de miembros es de 12.

El consejo de administración será el encargado de designar a un presidente y un secretario, pudiendo designar si lo desea también a un CEO o consejero delegado, que como su nombre indica tendrá delegadas las facultades del consejo salvo aquellas indelegables por ley. En este sentido, los consejeros no están autorizados a actuar de forma individual en nombre de la empresa, solo puede hacerlo el consejero delegado.

Respecto de la duración del mandato, los consejeros en las SL pueden ser nombrados por tiempo indefinido, mientras que en las SA su mandato no puede exceder de los 6 años (aunque puede ser reelegido con posterioridad).

Con respecto al número de accionistas o socios, no existe un número máximo ni en las SL ni en las SA, debiendo tener al menos un socio. No obstante, si se da esta última circunstancia, es imperativo que se cumplan una serie de requisitos añadidos (por ejemplo, se debe añadir la palabra “unipersonal” a la denominación de la sociedad).

Un aspecto que puede resultar interesante es que el derecho español no pone impedimentos ni requisitos de nacionalidad o residencia española para poder invertir. Ahora bien, los extranjeros personas físicas deberán obtener previamente un Número de Identificación de Extranjeros (NIE) y, en el caso de las personas jurídicas, un Número de Identificación Fiscal (NIF).

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Nueva Ley Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles

Nueva Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles

28 de julio de 2023 sin comentarios en Derecho de empresa, M&A, Societario

Mañana 29 de julio entran en vigor las disposiciones del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, con respecto a la nueva Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles.

Este nuevo marco legislativo deroga la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y transpone la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, (denominada Directiva de Movilidad) que regula las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.

Te contamos aquí sus principales novedades:

Se integran en un único régimen jurídico todas las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, tanto nacionales como transfronterizas, ya sea dentro y/o fuera del Espacio Económico Europeo.
Se entiende por modificación estructural la transformación, fusión, escisión y cesión global de activos y pasivos.
Protección de socios: Se regula el derecho de los socios a recibir una compensación en efectivo ante transformaciones por cambio de tipo social, en las fusiones por absorción de sociedad participada de forma directa al 90%, y en las operaciones transfronterizas cuando los socios vayan a quedar sometidos a una ley extranjera.
- Podrán ejercitar este derecho los socios que voten en contra (participación activa) y los titulares de acciones y participaciones sin voto.
- Además, se regula un procedimiento para que los socios puedan reclamar una compensación complementaria ante el Juzgado de lo Mercantil (o tribunal arbitral designado estatutariamente) si no estuviesen de acuerdo con la ofrecida por la sociedad.
Protección de acreedores: En fusiones y escisiones desaparece el derecho de oposición de los acreedores y se sustituye por un sistema de garantías adecuadas.
- Los acreedores pueden presentar observaciones relativas al proyecto de modificación estructural con anterioridad a la celebración de la junta general y, si un acreedor demuestra que la satisfacción de sus derechos está en riesgo ante una modificación estructural (art. 14.1), se le reconoce el derecho a la obtener garantías “adecuadas” de la sociedad.
Se regula el proceso de publicidad preparatoria ante cualquier proyecto de modificación estructural, siendo este proceso obligatorio (excepto cuando ha sido adoptado unánimemente en junta universal). Los destinatarios son socios, acreedores y representantes de trabajadores.
Las sociedades que se encuentren en procedimientos de insolvencia (concurso de acreedores, planes de reestructuración o planes de continuación) podrán proceder a una transformación, fusión, escisión o cesión global. En estos casos, la formación de la voluntad social, los derechos de los socios y la protección de acreedores se ajustarán a lo previsto en el TRLC. (art. 3)
La ley prohíbe a las sociedades que se encuentren en liquidación concursal participar en una operación de transformación transfronteriza. (art. 3)
Para acreditar la legalidad de una operación de modificaciones estructurales transfronterizas, la autoridad competente deberá expedir un certificado. Esta autoridad será el Registrador Mercantil. (art. 90.1 y 123)
Se establece un régimen transitorio para las operaciones en curso antes de la entrada en vigor, por lo que la Ley 3/2009 se aplicará a las modificaciones estructurales cuyos proyectos hubieran sido aprobados antes del 29 de julio de 2023.

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Eduardo de Urbano escribe sobre Fraude de Subvenciones en La Ley

6 de julio de 2023 sin comentarios en Opinion, Penal económico

Eduardo de Urbano, Of Counsel de Kepler-Karst y magistrado en excedencia, publica en la prestigiosa revista legal La Ley un análisis sobre el delito de fraude de subvenciones. En él, Eduardo responde a la pregunta de si las personas físicas y jurídicas tienen derecho a obtener subvenciones a través de sociedades o empresas vinculadas.

El experto analiza esta cuestión de la mano de diversas sentencias que establecen la doctrina sobre el delito de fraude de subvenciones. El tratamiento de este delito, tipificado en el artículo 308 del Código Penal, cobra especial relevancia en la actualidad debido a las políticas que tienden a promover un crecimiento económico y social equilibrado, a la par que un desarrollo armónico que respete el medio ambiente.

Para responder a la cuestión, Eduardo de Urbano se centra en analizar tres conceptos que, a su juicio, deben diferenciarse: no será lo mismo hablar de “empresas vinculadas”, como expresión meramente descriptiva, que hablar de “sociedades vinculadas”, empleada a efectos tributarios, que hablar de “sociedades instrumentales”, cuya naturaleza se basa en la creación exclusiva para “servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, sin tener actividad mercantil más allá de ello”.

No te pierdas el análisis en el último número 10322 de La Ley publicado hoy, 6 de julio de 2023. Puedes acceder a ella a través de este enlace.

Entrevista a Eduardo de Urbano en TodoJuristas

3 de julio de 2023 sin comentarios en Opinion, Penal económico

Todojuristas publica una entrevista de nuestro Of Counsel y Magistrado en Excedencia, Eduardo de Urbano, donde aborda cuestiones que van desde la actual regulación de las denominadas “macro-causas”, el papel de las empresas en la prevención de delitos económicos o las nuevas formas de delincuencia gracias a las nuevas tecnologías, hasta su adaptación al día a día de un despacho, sus libros y sus métodos de enseñanza.

En la actualidad, Eduardo compagina su trabajo como abogado en Kepler-Karst con diversas actividades en el mundo académico, entre las que destaca la dirección del Programa de Especialización en Derecho Penal Económico, impartido por el Instituto de Estudios Bursátiles (IEB).

Accede a la entrevista completa en este enlace.

Cómo afectan los créditos ICO a los Planes de Reestructuración

Créditos ICO y Planes de Reestructuración

20 de junio de 2023 sin comentarios en Reestructuraciones e insolvencias

En los dos últimos años, muchas empresas han accedido a financiación a través de líneas ICO, es decir, créditos avalados por el Estado a través del Instituto de Crédito Oficial, y facilitados a través de los bancos. ¿Cómo afectan estos créditos a los Planes de Reestructuración? Te lo explicamos:

El Texto Refundido de la Ley Concursal

La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal establecía en su Disposición Adicional 8ª que era necesaria autorización previa de la AEAT para poder aprobar un plan de reestructuración en el que hubiera financiación acogida a la línea ICO Covid-19 bajo el Real Decreto Ley 8/2020, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Modificación de la Disposición Adicional 8ª

La dificultad de gestión que esto planteaba hizo que el 27 de diciembre de 2022, el Gobierno aprobara la modificación de esta Disposición Adicional.

Así, el artículo 105 del Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad, eliminó ese requisito de autorización de la AEAT, cuando las modificaciones propuestas cumplieran ciertos requisitos:

Los requisitos de elegibilidad de los convenios marco con las entidades financieras
No supongan la extensión del plazo de vencimiento de la operación avalada por encima de los 8 años o 10 años de vencimiento desde la fecha de concesión inicial del préstamo.

En concreto, el apartado 7 de este artículo establece que “las entidades financieras podrán votar favorablemente las propuestas de planes de reestructuración sin necesidad de recabar autorización de la Agencia Estatal de Administración Tributaria cuando concurran las circunstancias previstas en los correspondientes Reales Decretos y Acuerdos de Consejo de Ministros adoptados al amparo del Marco Temporal Europeo y el artículo 16.2 del Real Decreto Ley 5/2021.”

De esta manera, se permitía que todas las extensiones de plazo de préstamos y líneas ICO Covid-19 –las derivadas del Acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de junio de 2022- pudieran llevarse a efecto en planes de restructuración firmados con las entidades sin necesidad de autorización previa de la AEAT.

Sin duda este cambio favoreció que las entidades financieras firmaran reestructuraciones, algo que hasta el momento no hacían por las dudas y el riesgo, y que se consiguiera la salvaguarda de empresas con todo lo que ello conlleva. Sin ir más lejos, en Kepler-Karst conseguimos homologar el primer plan de reestructuración con avales públicos.

Otras particularidades:

Además de todo lo mencionado, los créditos ICO tienen estas particularidades.

-Los créditos derivados de los avales públicos ostentan, de acuerdo con la Ley, el rango de crédito ordinario, sin perjuicio de la existencia de otras garantías otorgadas al crédito principal avalado.

-La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, establece que a las entidades financieras les corresponderá la representación de los créditos derivados de los avales públicos, por cuenta y en nombre del Estado, así como de las comunicaciones.

– Aquellos planes de reestructuración que puedan afectar a créditos derivados de avales públicos no podrán imponer el cambio de ley aplicable, el cambio del deudor, modificación o extinción de sus garantías, o la conversión de estos en acciones o participaciones sociales.

En Kepler-Karst contamos con expertos que pueden ayudarte a gestionar y plantear un plan de reestructuración para tu empresa. ¡Contáctanos!

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