Las empresas acogidas a la moratoria concursal deben aprovechar el tiempo que esta otorga para (1) hacerse preguntas: “La crisis que sufro, ¿es por la pandemia o los problemas vienen de atrás?”, (2) tomar decisiones importantes sobre su futuro y (3) organizarse, es decir, ordenar la situación contable para que sea un reflejo de la realidad de la compañía. Según este análisis se podrán plantear diferentes medidas atendiendo al grado de viabilidad real: Desde planes de contingencia, hasta estrategias de refinanciación y reestructuración o, llegado el caso, la preparación para el concurso y acogida a un convenio con las mayores garantías de cara a la pieza de calificación.

Nuestra socia Davinia Sánchez de la Cruz escribe para Economist&Jurist sobre cómo aprovechar la moratoria concursal para el fin por el que ha sido ideada: salvar empresas.

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Se han escrito ríos de tinta sobre los riesgos de acogerse a la moratoria concursal como último recurso para salvar una empresa. En general, los expertos en la materia vemos con recelo la medida, temiendo las peores consecuencias para el tejido productivo de cara a 2022.

Pero la idea de que el concurso de acreedores no es el punto final de una empresa es difícil de borrar del imaginario colectivo, y por eso, muchos empresarios, bajo el miedo a las palabras “concurso de acreedores”, han visto con buenos ojos poder alargar el momento de acudir ante el Juzgado.

Llegados a esta situación, cabe preguntarnos -tal vez incluso, debamos- si no es posible poner el foco en lo positivo que ofrece la moratoria: el tiempo. Un tiempo que, bien aprovechado, puede revertir la situación de crisis que viven muchas empresas y que, en caso de llegar al desenlace que se busca evitar, puede hacer que el concurso de acreedores sea un camino más fácil de transitar. Es decir, se trata de utilizar la moratoria para hacerse preguntas y tomar decisiones importantes. La crisis que sufro, ¿es por la pandemia o los problemas vienen de atrás? -, a la vez que se organiza la compañía: La principal actuación debe ir encaminada a ordenar la situación contable para que sea un fiel reflejo de la realidad de la compañía.

Asimismo, debe organizarse y estructurarse toda la documentación financiera y legal para detectar problemas y anomalías e intentar solucionarnos. Un problema habitual que nos encontramos los Administradores Concursales, y que no ayuda en absoluto a las empresas concursadas, es la falta de información contable veraz, así como el déficit de confección de los libros contables. Esto impide hacerse una composición real de la situación, haciendo más difíciles las decisiones que deben adoptarse para el buen fin de la sociedad.

Una vez realizado este análisis y ordenamiento interno tendremos datos fiables que nos permitan plantear dos medidas bien distintas. La primera, para el caso de que la sociedad tenga viabilidad real, sería plantear estrategias de reestructuración y refinanciación para facilitar su continuidad. La segunda, para el supuesto de que sea inviable adoptar medidas que permitan revertir la situación y sea necesario solicitar la declaración de concurso, que esta se haga de la mejor forma posible y con las mayores garantías para los administradores de cara a la pieza de calificación.

Porque, recordemos, el amparo legal de la moratoria no es infinito y las decisiones tomadas en 2020 y durante este año pueden tener consecuencias. La calificación futura del concurso de acreedores, si se llega el caso, estará supeditada a las actuaciones que durante este tiempo haya tenido el órgano de administración de la sociedad. Es decir, que el concurso puede resultar culpable si se agrava la insolvencia y situación de la compañía con voluntad maliciosa de incumplir las obligaciones contraídas (art. 442 TRLC), por ejemplo, agravando el pasivo sin intentar si quiera buscar alguna solución a la situación de insolvencia.

Además, el artículo 225 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, estipula que el órgano de administración debe adoptar las medidas precisas para la buena dirección y control de la sociedad. Es decir, no podemos quedarnos de brazos cruzados.

Entonces, ¿qué pueden hacer los empresarios que, acogidos a la moratoria concursal, busquen opciones de viabilidad para su empresa?

Como se ha dicho, hacer una diagnosis de la auténtica realidad de la compañía es lo primordial. Solo así se podrá ver qué pasos hay que dar. Si la situación da margen de maniobra, será el momento perfecto para preparar un plan de contingencia de cara a futuras crisis; si el resultado del análisis nos indica que la situación es más tensa de lo previsto, la mejor opción será buscar refinanciación, plantearse una reestructuración, y llegado el caso, prepararse para un posible concurso y eventualmente acogerse a un convenio.

Planes de contingencia y el síndrome del empresario enfermo

Imaginemos que, tras nuestro análisis, la empresa tiene margen de maniobra porque la pandemia es de verdad una crisis circunstancial, y la imagen del concurso de acreedores permanece lejana.

Toda empresa va a pasar por dificultades en algún momento, ya sea ahora o en el futuro. Por eso, al igual que los informáticos tienen planes de contingencia ante un hackeo, los empresarios deben prepararse e idear planes que anticipen cómo actuar ante una crisis. De esta forma se evitará que, llegado el momento, se tomen decisiones por motivos emocionales y/o con ligereza, lo que se conoce como el síndrome del empresario enfermo. La moratoria concursal es el escenario perfecto para darse cuenta de la necesidad de adoptar planes de contención.

Un plan de contingencia debe incluir medidas organizativas, técnicas y humanas, es decir, debe atender a todo: temas financieros, la infraestructura que se tiene, protección de los procesos de negocio, salvaguarda de activos, medidas laborales, de seguridad social, opciones de ERTE, medidas colectivas, etc., y es necesario analizarlo en su conjunto y de la mano de un profesional para minimizar los riesgos económicos y financieros. Así, además, se protegerá la imagen y reputación de la marca.

Saber cuándo y cómo apretar el botón de “estoy en crisis” puede marcar la diferencia. Los administradores tienen responsabilidades en las empresas de las que forman parte. Estas responsabilidades pueden incluir la prestación de garantías personales. Tener un plan de contingencia y haber analizado los riesgos de las personas involucradas en la empresa hará que, cuando se den las condiciones para comenzar una reestructuración, no solo sepamos ver venir la situación, sino que podremos aplicar el plan sin miedo, porque todo estará medido y preparado. Se hará con la cabeza fría.

Un «médico» mercantil

Si por el contrario el análisis de la empresa demuestra que la compañía está más enferma de lo pensado, deberemos buscar soluciones para sanarla. El primer paso será acudir a un “médico especialista” –un experto en materia mercantil- que valore las posibilidades de refinanciación y reestructuración.

La experiencia nos dice que los bancos son más receptivos a llegar a pactos si existe un plan de viabilidad solvente y bien fundamentado. Asimismo, intentarlo a final de año (sin perjuicio de una nueva y no imposible prórroga), con la avalancha que se espera de solicitudes de concurso o de refinanciación, supone ser uno más de tantos. Adelantarse y tomarse la moratoria como una oportunidad para dar la vuelta a la situación de la compañía es la mejor solución estratégica que puede adoptarse.

La reestructuración de una compañía o sociedad puede suponer vender o cerrar alguna de las divisiones que no sean rentables para poder enfocarse en la parte de negocio que sí lo es. En muchas ocasiones, una empresa se perjudica a sí misma cuando mantiene a toda costa divisiones que no son rentables y trata de mantenerlas a costa de drenar recursos de otras que van bien. Se incurre en el error de destruir el valor que puede tener la empresa, y en muchos casos además se agrava su situación de insolvencia por dicha mala praxis.

Buscar el amparo del TRLC

El Texto Refundido de la Ley Concursal ha habilitado mecanismos para que las compañías viables en situación de insolvencia o pre-insolvencia puedan intentar salvar la situación.

Las opciones pasan por (i) acogerse al antiguo artículo 5bis, ahora renombrado art. 583 del TRLC, para pedir amparo al juez durante tres meses y negociar con los acreedores en el marco de un pre-concurso, o (ii) plantear la venta de alguna unidad productiva (art. 200 TRLC).

En el primer caso, hablando en términos generales pues en la actualidad esta protección la ofrece la propia moratoria en sí, la sociedad tendrá tres meses para negociar con sus acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o una propuesta anticipada de convenio sin el temor a que algún acreedor decida instar el concurso de acreedores necesario. Es decir, gozará de protección judicial para poder negociar una salida con sus acreedores.

En el segundo, hablamos de vender a un tercero una parte de nuestro negocio que siga siendo aprovechable para generar liquidez y poder hacer frente a las deudas. La venta de unidades productivas supone salvar puestos de trabajo, el ecosistema de proveedores y el valor social de la empresa. Antes de la entrada en vigor del TRLC, el trámite era mucho más lento y suponía una pérdida de valor tal para la empresa, que en ocasiones lo hacía inviable, sin embargo, gracias al nuevo Texto, el procedimiento se ha agilizado y fortalecido para reforzar el objetivo de la Ley, que era y es dar continuidad a las empresas.

Según el art 224.1 del TRLC, la transmisión de una unidad productiva no lleva aparejada la obligación de asumir los créditos no satisfechos por el concursado, excepto si se trata de deudas laborales y de seguridad social correspondientes a los trabajadores de la parte de la compañía que se esté comprando. Además, recae en el juez del concurso y no en la jurisdicción social declarar como válida la transmisión de la empresa y sus deudas; un matiz sumamente relevante y que facilita la compraventa de unidades productivas, pues lo compradores tienen la seguridad jurídica de que no van a aparecer futuras deudas en materia laboral, cosa que antes no existía.

Y no solo el TRLC favorece la supervivencia de las empresas. La voluntad de los jueces ha generado un marco de perfil anglosajón y mucho más propicio para que la venta de unidades productivas se agilice. En Barcelona, los jueces de lo Mercantil han creado el famoso pre-pack, mientras que, en Madrid, los jueces se han comprometido a agilizar los plazos (siempre y cuando se incorpore una oferta en firme de venta de la unidad productiva y una serie de documentos que ayuden a verificar su legalidad junto con la solicitud del concurso). En ambas opciones prima la celeridad en adjudicar la Unidad Productiva evitando el deterioro de valor de la misma, maximizando su valor y salvando puestos de trabajo.

Como se ve, acogerse a la norma mercantil da protección y garantías a las empresas y a los acreedores. Porque, como se ha dicho, se puede intentar negociar con los acreedores fuera del TRLC, así como se puede vender parte de la empresa, pero hacerlo sin este marco elimina las garantías procesales diseñadas específicamente para tal efecto.

Recorrer este camino de opciones ayudará a los empresarios a evaluar con tiempo suficiente su negocio y ordenar su situación. Y aquellos que intuyan que la solicitud del concurso es inexorable, llegarán con los deberes hechos y las responsabilidades en su sitio. Una liquidación ordenada siempre será mejor que una liquidación mal planificada.

Por lo tanto, debemos aprovechar esta crisis para acercar -y acercarnos- a estrategias de salvaguarda, algo muy común en otros países, como en Estados Unidos, donde gran parte de sus compañías señeras ha pasado por una bancarrota sin que suponga la quiebra o un estigma (acogidas al mecanismo Chapter 11). La diferencia reside en que, en nuestro país, el concurso se ve como la última parada en el recorrido de una empresa, mientras que, en otros, se ve como un escudo o marco de gestión, protección y ayuda para dar continuidad a la misma.

Es difícil cambiar la mentalidad de la gente y que vean con buenos ojos una herramienta legal que hasta ahora se ha visto con miedo. Pero no significa que no podamos concienciar e informar sobre la importancia de actuar a tiempo y la indiscutible necesidad de prepararse para lo peor. Como dice el proverbio inglés “espera lo mejor, prepárate para lo peor y acepta (gestiona) lo que venga”.

Aquellos que nos dedicamos a esta magnífica profesión tenemos el deber de ayudar a hacer cambiar las cosas.